TAC 7 confirma sentencia y condena a MSP en costas en caso por tratamiento de Hepatitis C

Esta sentencia del TAC 7 , no solo confirma la sentencia de condena al Ministerio de Salud Pública a suministrar el tratamiento necesario a un paciente portador de Hepatitis C, sino que lo condena en costas ” en razón de la febledad de los argumentos empleados al apelar, sin especial condena en costos”. 

Es de destacar el pasaje de la sentencia en la que el Tribunal explica a la demandad que la carencia de recursos no se mide en términos absoluto, sino en virtud de la relación de los ingresos y cargas familiares con el costo del tratamiento necesario. “La Constitución nacional no exige un estado de “indigencia” sino sólo carencia de recursos económicos para afrontar el gasto de que se trate, extremo que, mediante la prueba aportada por la parte actora, se ha acreditado en forma suficiente.”

Luego de tantos años de intentar defender lo indefendible, va siendo hora de que el Ministerio de Salud Pública deje de malgastar los recursos  que,como suele recordar en su defensa  son limitados, en defenderse de los pacientes a los que por imperio constitucional y legal, debe proteger.

MONTEVIDEO 7 de febrero de 2017.

En autos caratulados PACIENTE APELLIDOE, NOMBRE c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA – Recursos Tribunal Colegiado, AMPARO – IUE Nº: 0002-000012/2017

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la/s providencia/s que a continuación se transcribe/n:

DFA-0008-000010/2017, DFA-0008-000010/2017 SEF-0008-000006/2017 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Beatriz Tommasino MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, María Cristina Cabrera y Beatriz Tommasino. Montevideo, 7 de febrero de 2017. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “PACIENTE APELLIDOE NOMBRE c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO. AMPARO” IUE 0002-000012/2017 venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 1/2017,de fecha 18 de enero 2017, dictada a fs. 230/235 por la Sra. Jueza Letrada encargada de la Feria Judicial Mayor, Dra. Ana María Bello, desde el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2° turno, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso, en la redacción dada por el art. 1º de la Ley 19.090. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al M.S.P. a hacerse cargo del costo económico del medicamento por el período que dure el tratamiento (3 meses) con Viekira Pak y Harvoni; en el plazo de 72 horas a partir del dictado de la decisión. (fs. 235). 2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA “ en lo sucesivo M.S.P. “ representado por la Dra. ABOGADO MSP, quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011, según surge de fs. 236/241. Al expresar agravios, manifestó el apelante, en lo medular: La sentencia no pondera debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos presentados por la defensa del M.S.P. En forma contraria a lo que sostiene la decisión encausada, surge de autos que el actor cuenta con un patrimonio considerable, lo cual le permitiría afrontar holgadamente el costo del medicamento que solicita. Alude luego a los requisitos formales que debe revestir la sentencia, conforme lo dispuesto por el art. 197 C.G.P., principalmente en lo que refiere a su motivación. Entiende que, en el caso, la referencia que se realiza a la capacidad económica del actor, es por demás escueta y no cumple con el deber de motivar adecuadamente el fallo. En referencia al documento presentado por el actor para acreditar sus ingresos, trátase de un informe contable del cual surge que el amparista es socio de una sociedad de responsabilidad limitada, con nada más y nada menos que el 95 % de participación social. El informe en cuestión se realiza tomando en cuenta manifestaciones verbales del actor y no documentación de tipo alguna. Dicha prueba no es conducente para acreditar su situación económica, dado que existe prueba documental que hubiera permitido conocer en forma fehaciente sus ingresos, tales como recibos de sueldo o documentación contable que acreditara sus ingresos reales. El actor fue intimado en la audiencia celebrada con fecha, a solicitud del M.S.P., a presentar dicha documentación, sin haberlo verificado. De acuerdo a la documentación presentada, y a que el tratamiento insume tres meses, a un costo de $ 270.000, entiende que no debió haberse hecho lugar a la demanda. Cita jurisprudencia que ha optado por rechazar los pedidos de amparo, al no haberse acreditado fehacientemente las posibilidades económicas del solicitante o ante la reticencia en aportar tales pruebas. Asevera que de autos surge que el actor está en condiciones de financiarse el tratamiento con la medicación solicitada, lo cual no fue correctamente valorado por la Sede. Solicita en virtud de los agravios expuestos que se revoque la sentencia impugnada, denegando la acción de amparo deducida. 3) Conferido traslado del recurso entablado, a fs. 264/275 comparece en tiempo la parte actora, quien contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída. Expresa que la parte actora cumplió oportunamente con la intimación que le formulara la parte demandada en la audiencia de alegatos celebrada, momento en el cual la accionada no puso reparos a la agregación de documentación por su parte (fs. 224 vta.). Debió haber interpuesto recurso de reposición contra la providencia que ordenaba dicha agregación, lo cual no verificó. Luego refiere a la documentación que presentara, no habiéndose agregado el balance de la sociedad de responsabilidad limitada correspondiente a 2016, por estar en proceso de cierre (v. fs. 208). En el Documento 6 surge declarado por el contador independiente e la empresa, que los ingresos percibidos por el actor en forma promedial en el año 2016, no superan los $ 55.091 mensuales. Los recaudos agregados frente a la intimación efectuada, comprueban que en el ejercicio 2016 habrá una reducción de ventas del 32 % en relación al ejercicio 2015 (fs. 208). Sostiene que el documento referido al balance 2015 demuestra que la empresa ya tiene dificultades financieras, las cuales, entre otras cosas, la obligaron a solicitar la refinanciación de adeudos a la D.G.I. (fs. 210/215) por primera vez en 22 años de actividad. Asimismo surge acreditada una deuda de la sociedad para con el actor en su calidad de socio, de $ 423.565,57, que no hace más que afirmar la carencia de recursos del actor. Invoca asimismo las dificultades por las que atraviesa la industria de la construcción, a lo cual se suma la situación vital del actor, debido a su estado de salud, que le ha impedido generar más trabajo. Las partidas de estado civil agregadas acreditan las personas que conviven con el actor y que hoy están a su cargo. El costo de la medicación también fue acreditado, el cual es muy alto, quien carece de recursos suficientes para costearlos a pesar de no ser un indigente. No es correcto que el costo del tratamiento ascienda a $ 270.000; dicho precio es el que otorgan los laboratorios a los prestadores de salud; pero no a particulares. Si el Sr. PACIENTE tuviera que adquirir el medicamento reclamado, el costo sería Viekira Pak de $ 415.000 por cada mes de tratamiento (fs. 70 documento 9); y Harvoni de $ 188.230 por cada mes de tratamiento (fs. 69 documento 8). Al evacuar el traslado conferido, agrega documentos de fecha, según expresa, posteriores a la conclusión de la causa (fs. 244/263). 4) Por auto de fecha 27 enero 2017, sin concederse el recurso interpuesto, se ordenó la elevación de los autos en alzada, resultando designado este Colegiado. 5) El expediente fue recepcionado en esta alzada, el 2 febrero 2017 (fs. 280); cumplida la etapa de pasaje a estudio, se decidió en el acuerdo dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes naturales, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resulta eficientes para revisar lo decidido en primera instancia. II) EL PROCESO DE AMPARO.EL DERECHO A LA SALUD. De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con e
l Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGUES, Acción de Amparo págs. 166 y ss). En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho”“. El derecho a la salud, por su parte, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del Capítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”. (ob.cit., Christian Courtis, pág. 668). Al retornar al plano nacional, nos encontramos con el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” . Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y precisa, como tal, no se encuentra regulado en nuestra Constitución. A pesar de ello, existe consenso doctrinario en considerarlo incluido dentro del cupo de derechos individuales que consagra el art. 72, por encontrarse previsto entre los otros derechos “que son inherentes a la personalidad humana”. En la interpretación de CAJARVILLE y RISSO FERRAND, se ha sostenido que la delimitación de los derechos incluidos en el art. 72, puede hacerse considerando los tratados o convenciones ratificados por nuestro país. En este sentido, se ha señalado que los instrumentos internacionales a considerar son: la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, la Declaración Universal de DDHH, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre DDHH en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales. (Cfr. Derecho Médico y Organizaciones de la Salud, La Ley Uruguay 2010, “Reclamo de medicamentos y otras prestaciones de alto costo. (Análisis de Jurisprudencia)” Gutiérrez “ Odriozola, pág. 284,285). En el orden normativo de rango legal, la ley N° 9.202, de creación del M.S.P., de anterior data, si bien del mismo año, (1934), declaró gratuita la asistencia en caso de pobreza notoria. La Ley 18.256, de 6.3.2008 establece: “todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, al mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente así como a la prevención , tratamiento y rehabilitación de enfermedades, de conformidad con lo dispuesto en diversos convenios, pactos, declaraciones, protocolos y convenciones internacionales ratificados por ley” ; si bien fue dictada en el marco de la lucha del Estado uruguayo contra las devastadoras consecuencias del consumo de tabaco, menciona el derecho a la salud. (Daniel Hugo Martins, Constitución de la República Oriental anotada, comentario al art. 44 citado. La Ley Uruguay Tomo I, pág. 257). Por su parte, la ley 18.335, en su art. 10, establece: “El Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos. Todas las patologías, agudas o crónicas, transmisibles o no, deben ser tratadas, sin ningún tipo de limitación, mediante modalidades asistenciales científicamente válidas que comprendan el suministro de medicamentos y todas aquellas prestaciones que componen los programas integrales definidos por el Ministerio de Salud Pública de acuerdo con lo establecido por el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007. Los servicios de salud serán responsables de las omisiones en el cumplimiento de estas exigencias”. III) LA ESPECIE BAJO JUZGAMIENTO. En tal contexto, corresponde precisar que, en el presente caso, el actor, NOMBRE PACIENTE, promovió en fecha 10 de enero 2017, el presente proceso de amparo, a los efectos de que se condene al M.S.P. a brindarle la medicación sugerida por su médica tratante, MEDICO TRATANTE, por el término de tres meses y en un plazo no mayor a 72 horas después del dictado de la sentencia de amparo (fs. 75). El Sr. PACIENTE, según se expresa en la demanda, tiene 59 años de edad, es casado, socios del SMI, trabaja en el rubro construcción y tiene 3 hijos de 19, 18 y 14 años de edad, que conviven con él. Tiene antecedentes de sufrimiento de hemofilia desde su nacimiento y es portador de Hepatitis C positiva, la cual le fue diagnosticada en el año 2014. En el trámite administrativo antecedente realizado ante el M.S.P., se entendió que la situación clínica del Sr. PACIENTE no se encuentra dentro de los parámetros de los criterios de inclusión que están en proceso de elaboración en la órbita de la Cartera demandada. (v. fs. 28, 29: Resolución denegatoria del M.S.P. de fecha 23 diciembre 2016, fs. 126). IV) EL OBJETO DE LA APELACIÓN. En función del principio que informa la segunda instancia, “tantum devollutum cuantum apellatum”, han quedado exiliadas del objeto de la alzada, las cuestiones de mérito vinculadas con los elementos objetivos que conforman el derecho al amparo jurisdiccional en la especie. No se ha formulado agravio alguno, en efecto, en cuanto a la ilegitimidad manifiesta del accionar de la Secretaría de Estado demandada en el caso, como así tampoco de la eventual lesión en sus derechos fundamentales que se le infringiría al solicitante en caso denegado. El único agravio desplegado por la parte demandada, consiste, exclusivamente, en que la sentencia entendió probado que el actor carece de recursos económicos para solventar su tratamiento, con una fundamentación por demás escueta, que no cumple con el deber jurisdiccional de motivación de los fallos judiciales. Por el contrario, este Colegiado entiende que la sentencia se encuentra correctamente fundada en general y en este punto particular, máxime cuando se dicta en el marco de un proceso sumarísimo, el cual por su celeridad, sólo puede dar lugar a una apreciación probatoria de tipo leve o liviana, ya que la estructura que le ha conferido el legislador, no permite un estudio concienzudo y acabado de las cuestiones probatorias, reservado para la estructura de máxima extensión, cuál es el juicio ordinario. Los procesos no ordinarios muestran objetos característicos, particulares, lo cual apareja que todos ellos deban remitirse a un tratamiento procesal distinto del constituido por el juicio ordinario. El proceso de amparo releva un objeto signado por la urgencia, en el cual las funciones tienen que adaptarse a esta característica o naturaleza; la instrucción en particular se reduce y se traduce en la correlativa disminución de la estructura; existe una necesidad de cambio inmediato.(Cfme. Barrios De Ángelis, Teoría del Proceso, 2da. Ed.pág.251). Conforme sostiene el citado autor, a la luz de lo dispuesto por el art. 198 C.G.P., lo
que importa es que la sentencia contenga decisiones sobre las cosas litigadas (las pertenecientes al objeto) con arreglo a las pretensiones deducidas (generalmente, de modo de cubrir a la pretensión y a la contrapretensión), declarando el derecho de los litigantes y fijando las condenaciones accesorias. (aut.cit. El Proceso Civil, pág. 155). Analizada la fracción de la sentencia que refiere a la condición económica del solicitante, se observa que a fs. 227 alude al informe técnico presentado por el actor y al convenio por adeudos verificado con la D.G.I. Si bien exigua, esta fundamentación resulta hábil y suficiente para colmar el deber jurisdiccional de motivación exigido a nuestros jueces, habida cuenta de las características especiales del objeto que se procesa, conforme quedó dicho. Por otra parte, del análisis de la prueba acompañada por la parte actora, en una mera operación de intelección lógica se desprende sin esfuerzo que el costo del tratamiento para un particular excede con mucho los $ 270.000 que proclama la parte demandada, quien seguramente no estudió a cabalidad la documentación que surge agregada a fs. 69 y fs. 70, que informa el costo de estos medicamentos para particulares. La Constitución nacional no exige un estado de “indigencia” sino sólo carencia de recursos económicos para afrontar el gasto de que se trate, extremo que, mediante la prueba aportada por la parte actora, se ha acreditado en forma suficiente. La parte actora en autos es un trabajador, aun cuando haya conformado una sociedad de responsabilidad limitada para la prestación de servicios de electricidad en el área de la construcción; ninguna de las pruebas aportadas es contundente en el sentido adverso, postulado por la parte demandada. Sabido es que este tipo de sociedades comerciales es utilizado en nuestro derecho comúnmente como vehículo jurídico para emprendimientos vinculados con pequeñas y medianas empresas; y no con empresas de gran porte. Máxime cuando se trata de una sociedad compuesta por menos de 20 socios, como ocurre en el caso. (Ley 16.060 arts. 223 a 243). Asimismo, se ha probado que tiene tres hijos en edades adolescentes, por lo cual tiene cargas familiares importantes en su haber. V) En lo que refiere al incumplimiento de la intimación formulada a la parte actora, resulta ser otro punto en el cual no le asiste razón a la apelante. El Sr. PACIENTE fue intimado a agregar documentación acreditante con relación a sus ingresos, en la audiencia de fecha 13 de enero 2017 – día viernes – con plazo de 48 horas (v. fs. 174), El 17 de enero 2017, – día martes – fecha de la segunda audiencia, esto es, dentro del plazo judicial de 48 horas conferido por la sede actuante, cumplió con la intimación formulada, mediante la agregación de los documentos de fs. 206 y ss., que se relacionaron en el acta de audiencia, a fs. 224 “balance del 2015, declaración jurada 2015, la cual no se ha presentado aún, ya que se debe ser presentado en marzo 2017, certificado contable y convenio de pago ante la D.G.I.”. A fs. 224 vta., en la audiencia del 17 de enero, como bien señala la parte actora al evacuar el traslado de la apelación, la sede a quo dicta el auto Número 6/2017, que, en lo que ahora nos ocupa, reza: “POR CUMPLIDA LA INTIMACIÓN RESPECTO DE LA PARTE ACTORA”, decreto que no resultó impugnado en audiencia. Motivo por el cual, claramente, ha precluido, para la parte demandada, la oportunidad procesal de hacer valer el incumplimiento de la referida intimación. La apelante cita una sentencia emanada del T.A.C. 5º turno, recaida en autos caratulados “de Posadas Montero, NOMBRE Martín con Ministerio de Salud Pública – Amparo” IUE N° 2-56297/2016, de fecha 10 de enero 2016, fallo en el cual se reprocha al amparista el incumplimiento del deber de buena fe y colaboración en cuanto a denunciar sus ingresos. Sin embargo, el caso invocado no se asemeja al presente. En autos, la parte actora cumplió con acompañar elementos probatorios respecto de sus ingresos, aún cuando no haya agregado “recibos de sueldo”; lo cual se justifica en razón de la situación jurídica que ostenta de socio de una sociedad de responsabilidad limitada. Resultando de estilo que, en estos supuestos, se agreguen informes contables y documentación vinculada con la sociedad de que se trate, tal cual se verificò en la especie. VI) CONDENACIONES ACCESORIAS. En lo que dice relación con las condenaciones accesorias, se habrán de imponer las costas de la instancia a la parte demandada, en razón de la febledad de los argumentos empleados al apelar, sin especial condena en costos. (arts. 56 y 198 C.G.P.; 688 C.Civil). Por lo expuesto, normas constitucionales citadas y normas internacionales que integran el llamado Bloque de Constitucionalidad; ley 16.011; y lo establecido en los arts. 197, 198, y 200 CGP, el Tribunal FALLA: Confirmase la sentencia recurrida. Con condena en las costas de la instancia a la parte demandada. Notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado a quo. Dra. Cristina Cabrera Dr. Edgardo Ettlin Ministra Ministro Dra. Beatriz Tommasino Ministra Esc. Loreley Fernández Scuoteguazza Secretaria Letrada .