Seguro Más Salud. O cuando el Estado lucra con su propio incumplimiento.

 

Marina Sperindé – Florencia Cornú (*)

El tema que vamos a desarrollar en este breve espacio es el del seguro lanzado en el mes de Abril de 2017 por el Banco de Seguros del Estado: MAS SALUD.

Es propuesto como un complemento de cobertura que permitiría a sus contratantes acceder a prestaciones que hoy se encuentran fuera del Sistema Nacional Integrado de Salud y, por lo tanto, fuera del alcance normal de los usuarios.

En estas Jornadas muchas veces hemos hablado del derecho a la salud y, concretamente, del derecho a acceder a los tratamientos médicos necesarios para curar, prolongar o mejorar la calidad de vida de las personas, fundamentalmente los de aquellas que no pueden acceder a estos por sus propios medios.

En el régimen actual, el Estado, a través del Ministerio de Salud Pública, es el que determina cual es la cobertura obligatoria que los prestadores de salud, tanto públicos como privados, deben ofrecer. Lo hace a través de dos instrumentos, el PIAS (Plan Integral de Atención de Salud) y el FTM (Formulario Terapéutico de Medicamentos). Así es que el Estado regula quién debe soportar la carga del costo de estas prestaciones. Algunas veces se la asigna a la Institución de Asistencia Médica y otras al Fondo Nacional de Recursos, que es una persona pública no estatal, administrador de fondos que provienen de toda la sociedad.

La realidad es que hoy, numerosas prestaciones que son indicadas por los médicos tratantes no han sido incluidas entre las que esas instituciones brindan. Tratándose de medicamentos, las razones esgrimidas varían:

• Puede no incorporarse por su alto costo individual o por el costo agregado que representa, si hay un gran número de pacientes que puede necesitar recibirlo.
• El medicamento también puede estar en proceso de incorporación al FTM y ese proceso puede llevar un tiempo incompatible con el del paciente.
• Puede darse, como se ha dado, que no hay un estudio del tema por parte de las autoridades…

En fin, son múltiples las razones por las que un medicamento que está registrado para su comercialización en el país y que ha sido indicado por el médico tratante, no se otorgue al paciente cuando lo necesita.

Esta brecha entre la indicación médica y la cobertura deja a las personas que no cuentan con recursos económicos para acceder a ellos en una situación de gran desamparo, porque estas prestaciones son, como dijimos, en general, de muy alto precio.

Hemos hablado en estas Jornadas muchas veces del incumplimiento del Estado en su rol de garante de la protección de la salud y la vida, lo que ha llevado a que algunos de esos pacientes, hayan tenido que recurrir a la vía judicial para obtener esta protección.

Hemos hablado también del rol destacado que nuestra propia Facultad de Derecho, a través del Consultorio Jurídico y de la Clínica de Litigio Estratégico, ha tenido, no solo en lo que hace a la protección del acceso a la salud sino también del acceso a la Justicia a través de la tramitación de los Recursos de Amparo para intentar la obtención de esos tratamientos o medicamentos de alto costo, de manera totalmente gratuita.

Hoy, una empresa comercial del Estado, actuando precisamente en ese rol de empresa comercial, crea un producto que, en teoría, y de acuerdo a lo manifestado por promotores, reconoce esa realidad de que hay alternativas de tratamientos médicos que no están disponibles para todos dentro del Sistema Nacional Integrado de Salud.

Desde este mismo lugar hemos planteado muchas veces la necesidad de que se trabaje en un camino que permita reducir la brecha entre los tratamientos indicados y los recibidos, que evite al paciente tener que transitar arduos caminos judiciales para obtener prestaciones médicas.

Lamentablemente, hemos tenido pequeños avances, seguidos de  retrocesos y estamos más o menos donde comenzamos.

En este contexto surge este seguro del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO que es un producto comercial, presentado en la forma de un contrato de seguro, de contratación individual.

Se ofrece un seguro que cubre tres módulos llamados: 1) DIAGNÓSTICO ENFERMEDAD CÁNCER,  2) SEGUNDA OPINION MÉDICA, 3) INTERNACIÓN HOSPITALARIA EN EL EXTERIOR.

Por razones de espacio, y porque entendemos que resulta una de las partes más problemáticas, nos vamos a concentrar en el módulo de DIAGNOSTICO ENFERMEDAD CÁNCER, sin perjuicio de que algunas disposiciones son comunes a los tres módulos.

Vamos a organizar el tema de manera de tratar de abarcar tres aspectos o de responder tres preguntas

1. ¿Es pertinente que el Estado, a través de un ente comercial, busque obtener un lucro derivado de su propio incumplimiento?
2. ¿Es esto un complemento del SNIS o es contrario a sus principios?
3. El contrato ofrecido, ¿cumple con las disposiciones de la Ley 17.250?

1. ¿Es pertinente que el Estado, a través de un ente comercial, busque obtener un lucro derivado de su propio incumplimiento?

La primera pregunta que nos hicimos, que puede parecer más moral que jurídica, hace a una posición filosófica respecto de los cometidos esenciales del Estado.

En este caso tiene, además, el planteo de que como nosotros lo entendemos, el Estado, a través de un ente comercial, busca obtener un lucro que, en definitiva, se genera en una situación creada por su propio incumplimiento.

Recordemos que el artículo 44 de la Constitución Nacional establece, en el inciso segundo “ El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.”

Nuestros tribunales, al acoger las demandas de los pacientes han recogido ampliamente que la insuficiencia de recursos debe analizarse en el contexto de la necesidad que se plantea, por lo que la hipótesis de la necesidad de un tratamiento de alto costo requerido ya sea como medio de atención o de asistencia, activa esta disposición constitucional y hace responsable al Estado de su cobertura cuando se ha demostrado que lo solicitado tiene la aptitud de curar,  mejorar la calidad de vida o prolongar la vida del paciente.

El Estado es quien ha organizado el Sistema Nacional Integrado de Salud y es el Ministerio de Salud Publica el que tiene, a través de diversos instrumentos, la competencia de organizar los recursos para cumplir con los mandatos establecidos tanto legal, como constitucionalmente.

1. ¿Es esto un complemento del SNIS o es contrario a sus principios?

Y esto está vinculado a la segunda cuestión que nos planteábamos y es si es que, pese a que se presenta como un complemento del Sistema Nacional Integrado de Salud, este seguro puede considerarse compatible con los principios rectores  de dicho Sistema, enunciados en el Artículo 3 de la Ley 18.211, sobre todo, los principios de universalidad y equidad.

En este escenario y para responder esta pregunta, tenemos que identificar las posiciones que tendrán los pacientes frente a la indicación de un medicamento o tratamiento de alto costo no cubierto dentro de las prestaciones del SNIS:

• Personas que cuentan con recursos propios podrán costear esos tratamientos.
• Personas que cuentan con recursos para adquirir el seguro ahora ofrecido por el BSE podrán acceder a ciertas prestaciones (más limitadas que las que la publicidad parece sugerir, como analizaremos más adelante) pero ciertamente mayores que aquellas a las que accederán nuestras dos últimas categorías.
• La de las personas que no cuentan con recursos, ni para costear los tratamientos y no pueden acceder al costo de la contratación del seguro.
• Las personas que no cuentan con recursos para costear los tratamientos y no pueden acceder al seguro por las limitaciones que impone (edad, pacientes portadores de SIDA, por ejemplo)

Hace poco escuchábamos a una de las responsables del lanzamiento de este seguro, en una entrevista radial en el programa En Perspectiva, [1] y ella vinculaba el momento en que el producto salió al público con los 10 años de creación del SNIS y enfatizaba su oferta como un “complemento” de la cobertura actualmente provista. Decía más o menos con estas palabras que “El banco desde su posición de empresa comercial pero del estado, busca anticipar soluciones que capaz que todavía no están accesibles dentro del sistema. Hoy a estas soluciones solo accede un sector muy estrecho de la población. Mientras el sistema sigue avanzando le vamos anticipando esto a más gente”.

En nuestra perspectiva, un seguro de contratación individual y que, como se verá, es accesible solo a los sanos y a los menores de 60 años, está lejos de ser un complemento del la cobertura del SNIS.

Por el contrario, se contradice con los principios de universalidad y equidad que sustentan el sistema.

1. El contrato ofrecido, ¿cumple con las disposiciones de la Ley 17.250?

Un tercer punto es el análisis del contrato de seguro en si, y su confrontación con la normativa de la ley 17250.

Dada la naturaleza de orden público de la ley y al tratarse de una relación de consumo entre un proveedor y un consumidor en los términos de los artículos   2, 3 y 4 de la Ley 17.250, esta relación cae dentro del ámbito de aplicación de la norma.

Es imperativo, por tanto, que sus disposiciones se observen tanto en el ámbito de la publicidad, la oferta, las cláusulas y condiciones, así como en la etapa de cumplimiento.

Si las prácticas y las cláusulas abusivas fueran presas, bien se podría decir que el contrato de seguros debería ser uno de los cotos preferidos para los cazadores. La aversión al riesgo que caracteriza a las compañías aseguradoras las mantiene en una constante tensión que los pone muchas veces al borde de la legalidad y de la buena fe.

Este caso no parece ser diferente si uno analiza ciertas condiciones, definiciones y prácticas que están diseñadas con el objetivo de limitar las situaciones en las que la cobertura se efectivice.

No olvidemos que estamos frente a un contrato de adhesión, con cláusulas pre-redactadas, a las que el consumidor se limita a adherir, sin posibilidad alguna de introducir cambios sustanciales en las condiciones de contratación.

El Artículo 2 de las Condiciones Generales reza:

CONDICIONES GENERALES Art.2- Este Contrato de Seguro se integra con la solicitud presentada por el Asegurado/Contratante, las pruebas de asegurabilidad que eventualmente pudieran requerirse a la Persona cuya vida se asegura, las Condiciones Generales y Específicas que a continuación se detallan y las Condiciones Particulares.

Las partes acuerdan, si hubiere contradicción entre las cláusulas, someterse en todas las circunstancias y eventualidades al siguiente orden de preeminencia: Condiciones Particulares y Condiciones Generales y Específicas.

Queda expresamente convenido que el BSE, el Asegurado-Contratante y la Persona cuya vida se asegura, se someten a todas las estipulaciones de la póliza como a la Ley misma.

Que el contrato es la ley entre las partes no es algo que nos resulte ajeno y parece redundante introducirlo. Esto nos lleva a preguntarnos si no existe una intención en el predisponente de ir un paso más allá: pretender hacer valer las estipulaciones del contrato ya no como, sino sobre la ley misma. En este caso, como dijimos, no debemos perder de vista que La Ley 17.250 de Relaciones de Consumo es una norma de orden público[3]. Pero además, como vamos a ver en un instante, el contrato no solo obliga a lo que en él se expresa, sino que, en virtud de lo establecido en los artículos 12 y 14 de la ley[4], la oferta, por cualquier medio que se realice, vincula a quien la emite y el contrato, queda integrado también por la información que se brinde a los consumidores, aun la proporcionada en avisos publicitarios.

Es decir que, aunque el artículo no lo diga las obligaciones que surgen entre el BSE y el asegurado, también se integran con toda la información suministrada al consumidor en la etapa precontractual.

 Esto, como vamos a ver en un instante, es de vital importancia porque frente a informaciones contradictorias el orden de prelación establecido en el Contrato de Adhesión “Mas Salud”, no puede considerarse por encima de la obligación legal del proveedor de actuar de buena fe y de suministrar información clara, suficiente y veraz.

Vamos a ver un ejemplo de los problemas de interpretación que pueden surgir cuando la información que se brinda al consumidor entra en conflicto con las disposiciones contractuales y cuando, además, las mismas son poco claras.

A efectos de delimitar (o de limitar) la cobertura, el BSE adopta una definición de cáncer :

 ”Enfermedad caracterizada por la presencia de uno o varios tumores malignos cuyas células exhiben propiedades de invasión y metástasis, la cual ha sido diagnosticada como cáncer por un médico. El término “cáncer” incluye Leucemia.”

Confieso que, aún sin ser médico, luego de varios años de ejercer en el ámbito de las acciones por medicamentos oncológicos, la definición me pareció extraña porque a ojos vista parece limitar injustificadamente el concepto. Pensemos que, el hecho de que la enfermedad no se haya diseminado, no implica que no vaya a diseminarse y que pueda ser objeto de terapias de distinto tipo, sea quirúrgicas, radiológicas o medicamentosas que tiendan, no solo a mejorar o prolongar la calidad de vida sino, eventualmente, a curar al paciente.

Oncólogos consultados nos han confirmado que esta no es una definición corriente y en publicaciones especializadas la definición es más amplia, que comprende neoplasias que se originan en la piel o en los tejidos que revisten los órganos, como el carcinoma; en los huesos, cartílago, grasa, músculos u otros tejidos de sostén como el sarcoma; en la médula ósea, como la leucemia; o en el sistema inmunitario como el linfoma o el mieloma. Lo que caracteriza a todas estas enfermedades que se agrupan bajo el nombre de cáncer, es que en un momento las células se vuelven anómalas, se multiplican sin control y pueden invadir tejidos cercanos o diseminarse hasta otras partes del cuerpo a través del torrente sanguíneo y el sistema linfático[5].

Se podría interpretar que cuando se dice que la enfermedad se caracteriza por la presencia de uno o varios tumores malignos cuyas células exhiben propiedades de invasión y metástasis, en realidad se refiere a que el tumor tenga la posibilidad de hacer metástasis, pero que no haría falta, es decir, que esta disposición contractual, no exigiría que la enfermedad se haya efectivamente diseminado.

Sin embargo… Sin embargo, en el Capítulo 4, EXCLUSIONES, el predisponente tiene la precaución de establecer a texto expreso que se excluye de la cobertura a todo tipo de cáncer sin invasión. Esto es, a un tipo de cáncer que tenga la posibilidad de ser invasivo pero que aún no se haya diseminado.

Es decir, tratando de seguir la lógica de esta redacción, en los casos en los que no hay metástasis, aunque haya cáncer, la cobertura no aplica.

Caímos en la tentación: ¡fuimos a Google! ¿Y con qué nos encontramos? Con que la definición, textual, estaba por ejemplo entre las de una aseguradora en Paraguay y que palabras más, palabras menos, es la que invariablemente usan las compañías de seguros para delimitar la cobertura.

Es decir, hay un sentido médico de la palabra cáncer que se aproxima bastante al sentido de lo que la mayoría de los mortales podemos entender como cáncer y hay un sentido especial de la palabra, dado por el interés de las compañías de seguro de restringir la cobertura.

Hay una limitación artificial del concepto, que hace que, si una persona ha tenido la fortuna de detectar su enfermedad antes que la misma se disemine, no podrá acceder a la cobertura.

Pero esta definición no solo presenta problemas de coexistencia con el mundo exterior; también trae problemas de inconsistencia lógica al interior del contrato.

Porque otra cuestión que viene a complicar un poco el poder conocer cuál es el alcance que se le quiere dar a la palabra cáncer y por ende, a  la cobertura es que, al final el artículo agrega: el término CANCER incluye LEUCEMIA.

También, de acuerdo al concepto general que podemos tener del tema, uno diría que la LEUCEMIA, que es un tipo de cáncer, debería estar cubierta aún sin que se mencionara a texto expreso. La pregunta que surge entonces es: ¿cubre otras enfermedades como el linfoma o el mieloma, que, aunque son cáncer,  no se enuncian a texto expreso?

El punto se vuelve aún menos claro cuando, en información proporcionada por el proveedor en una entrevista radial de difusión de su producto, se sostuvo que la cobertura incluía enfermedades como el cáncer, esclerosis múltiple y Hepatitis C. Luego, en información recabada directamente como potenciales consumidores, se nos indicó que se cubría “ el melanoma invasivo, todo tipo de leucemias, linfopatías tumorales (enfermedades malignas del sistema linfático) incluyendo Enfermedad de Hodking.

Está claro que ni la Hepatitis C ni la Esclerosis Múltiple son tipos de cáncer. ¿Qué va a suceder cuando un usuario que contrató en función de la información recibida a través de la prensa  o de la publicidad, haga un reclamo por esta causa?

Parece evidente que, en una contratación de este tipo, que no se reduce únicamente a un daño monetario, sino en la que la vida misma está en juego, no puede haber lugar a zonas grises. Desde nuestro punto de vista no hay ninguna duda de que en caso de contradicción deben regir las condiciones más favorables informadas al consumidor, ya que esto es un principio básico de nuestra normativa de relaciones de consumo. Sin embargo, no sería ser demasiado desconfiado, contemplar la posibilidad de que la reducción artificial de los conceptos no sea inocente y lo que se esté buscando, sea un punto en el que apoyarse, en caso de un futuro litigio y en caso de contradicción, pretender hacer valer el orden de prelación al que el contratante adhirió, sometiéndose al contrato “como a la ley misma”.

Bien sabemos que cuando la justicia tarda, a veces no llega y un paciente que se encuentra en un supuesto de este tipo, no tiene tiempo para estas discusiones.

Otro tema potencialmente problemático es el de los plazos.

En el artículo 17 se establece que el contratante tiene que dar aviso al BSE dentro de los 7 días de ocurrido el siniestro. Ahora bien, ¿cuál es el día del siniestro? ¿El día en que el paciente se entera de que tiene un cáncer diseminado? ¿El día en que el médico le indica el medicamento? ¿El día en el que el paciente se entera de que la cobertura del SNIS no alcanza el tratamiento indicado?

¿Son estos supuestos de imposibilidad debidamente injustificada? La falta de previsión sobre algunos aspectos fundamentales muestra que el “producto” ha sido diseñado con poco conocimiento de las circunstancias que rodean la indicación médica.

Tengamos presente que la consecuencia de presentarse después de los 7 días es la pérdida del derecho a indemnización.

¿Es este plazo razonable? Nosotros entendemos que no, que lo exiguo de este plazo no tiene, no puede tener, otro fin que el de intentar evadir el cumplimiento.

Pero esto no es todo: resulta aún más incomprensible si lo comparamos con el plazo que el BSE se da a sí mismo para analizar el reclamo: En el artículo 19 se establece que, una vez recibido el aviso de ocurrencia del siniestro, el BSE se dispondrá a analizar si corresponde la cobertura. Cuenta con un plazo de 60 días para hacerlo desde que se agregó toda la documentación. El plazo comienza a correr a partir del día siguiente de concluida la instrucción del expediente.  ¿Y cuándo concluye la instrucción del expediente? Según el artículo, “cuando se haya agregado toda la documentación necesaria para acreditar el derecho de la persona cuya vida se asegura o del beneficiario, según corresponda, y cuando se hayan presentado los informes técnicos y periciales, y sean conocidas las resultancias de las actuaciones cumplidas por la autoridad competente en relación al hecho, si corresponde”.

La sola comparación de los plazos otorgados al consumidor para denunciar y al proveedor para decidir la cobertura, nos muestra un claro e injustificado desequilibrio.

Esto se ve agravado además por la falta de certeza respecto de cuándo el plazo de 60 días comienza a correr para el proveedor, quedando totalmente fuera del control de la actividad del consumidor.

Pero si además tenemos en cuenta el especialísimo tipo de seguro del que estamos hablando, la importancia del factor tiempo y la complejidad de las situaciones que este seguro pretende cubrir, podemos concluir que en los casos que resulten contestados, es altamente probable que el paciente no reciba a tiempo la indemnización que necesita.

Hay otros temas potencialmente problemáticos que, por razones de tiempo, simplemente mencionaremos y dejamos para un análisis posterior.

Las personas mayores de 60 años no pueden contratar este seguro. Y aún más, el contrato se da por terminado cuando el asegurado cumple 70 años. Sabemos que esta es una cláusula común dentro del contrato de seguros. Lo que no es, es una solución compatible ni complementaria con el SNIS.

El contrato establece, como prácticamente todos los contratos de seguro, la prórroga de competencia a los Tribunales de la ciudad de Montevideo. Esta situación debe analizarse a la luz del artículo 6, literal G de la Ley 17.250 que consagra como un derecho del consumidor el acceso a mecanismos de protección ágiles y eficaces y teniendo en cuenta que estamos frente a un contrato de adhesión en el que el consumidor carece de capacidad de negociación.

Otro tema que está vinculado a la información y a la existencia eventual de publicidad engañosa tiene que ver con el límite de la cobertura. Si bien es cierto que el límite de la cobertura se indica claramente en el contrato (entre diez mil y veinte mil dólares según el seguro que se elija), también es cierto que el público no tiene noción, en general, de cuáles son los costos que los tratamientos de alto costo pueden tener. Estos costos y los límites en las cifras de cobertura alejan la posibilidad de cumplir la promesa que se hace desde la publicidad de acceder al “mejor tratamiento lo antes posible”.

Está claro que la Constitución no prohíbe al BSE ni a ninguna aseguradora privada,  lanzar este tipo de producto, obtener un lucro, basar su negocio en la explotación del miedo a la enfermedad y a no contar con las herramientas para combatirla que, en  mayor o menor medida, todos podemos sentir.

Se nos podrá decir que el banco es un ente comercial del Estado, que tiene que ser competitivo…

Sin embargo, desde nuestra posición militante por los derechos de los pacientes, entendemos que hay algo que no funciona bien cuando, luego de años de tener planteado el problema de acceso a los medicamentos de alto costo, luego de cientos de sentencias, trámites administrativos, sufrimiento de pacientes en busca de una solución que no se concreta, sea un ente del propio Estado el que toma una carencia del sistema y la convierte en una oportunidad de negocio: allí donde hay desprotección, el Estado, a través de su banco de seguros, identifica un nicho de mercado.

El BSE es un ente comercial si, pero del ESTADO. Resulta contradictorio, entonces, que sea el propio Estado el que proponga una herramienta que no está en sintonía con los principios del SNIS y que no acerca soluciones dentro del sistema, sino que consolida nuevas desigualdades.

Finalmente, yendo al contrato en particular, creemos algunos de los ejemplos que mostramos evidencian que el BSE debería revisar los contenidos tanto de su publicidad, información suministrada al consumidor y las cláusulas expresadas en las Condiciones Generales y Particulares para adaptarlas a la normativa de protección del consumidor.

Debe informar, en forma clara, precisa y veraz, sin crear expectativas que exceden la cobertura que está dispuesto a ofrecer. Si esto no sucede, lamentablemente, es probable que el próximo año tengamos que estar comentando no ya un contrato abusivo sino una sentencia.

 

(*) Presentación realizada por la Dra. Marina Sperindé en ocasión de las XIII Jornadas Internacionales de Relaciones de Consumo, 11 de Agosto de 2017.

[1] Patricia O´Neill, En Perspectiva, 22 de mayo de 2017.

[3] Articulo 1 La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular las relaciones de consumo, incluidas las situaciones contempladas en el inciso segundo del artículo 4º.

[4] Artículo 14  Toda información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra elcontrato que se celebre con el consumidor.

[5] NCI Nombre dado a las enfermedades en las que hay células anormales que se multiplican sin control y pueden invadir los tejidos cercanos. Las células de neoplasias malignas también se pueden diseminar hasta otras partes del cuerpo a través del torrente sanguíneo y el sistema linfático. El carcinoma es una neoplasia maligna que empieza en la piel o en los tejidos que revisten o cubren los órganos internos. El sarcoma es una neoplasia maligna que empieza en el hueso, el cartílago, la grasa, el músculo, los vasos sanguíneos u otro tejido conjuntivo o de sostén. La leucemia es una neoplasia maligna que comienza en un tejido donde se forman las células sanguíneas, como la médula ósea, y hace que se produzca un gran número de células sanguíneas anormales y que estas entren en la sangre. El linfoma y el mieloma múltiple son neoplasias malignas que empiezan en las células del sistema inmunitario. Las neoplasias malignas del sistema nervioso central empiezan en los tejidos del cerebro y la médula espinal. También se llama cáncer.