DFA-0005-000389/2015, DFA-0005-000389/2015 SEF-0005-000093/2015 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2 Turno XXXX XXXX, XXXX c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – AMPARO-RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO 0002-027750/2015 MONTEVIDEO, 12 de agosto de 2015. DFA SEF Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa, Dr. John Pérez Brignani, y Dr. Álvaro França Montevideo 12 de agosto de 2015 V I S T O S: Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados:¨ XXXX XXXX XXXX C/ MSP y otro . AMPARO. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO. “ (IUE: 0002 -027750/2015), venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la demandada Ministerio de Salud Pública ( MSP ) contra la sentencia No 63/2015 de fecha 23 de julio de 2015, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, Dra. María Isabel Vaccaro Martorell. R E S U L T A N D O: I.- La recurrida ( fs. 469 y siguientes ), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, absolvió al Fondo Nacional de Recursos ( FNR ) y condenó al Ministerio de Salud Pública ( MSP ) a suministrar el medicamento ACETATO DE ABIRATERONA de acuerdo con las indicaciones formuladas por el médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique al actor sin especial condenación en la instancia ( fs. 479 ). II.- Contra la misma se interpuso el correspondiente recurso de apelación por parte de la demandada MSP por entender que no se ponderó debidamente la situación fáctica , no considerando los argumentos alegados por su parte en su oportunidad. No se tomó en cuenta el proceso de evaluación para el ingreso al FTM que fue absolutamente desconocido. No se tuvo en cuenta la competencia del MSP. No compartió el argumento de autoridad con el que se manifiesta la sentenciante en el considerando quinto ,el hecho que el medicamento esté registrado en otros países no significa que sea eficaz para el tratamiento de la enfermedad. Que se registre en el FDA o EMEA no implica obligatoriamente su introducción en el FTM. Citó bibliografía relativa a los medicamentos de alto costo , a la importancia de sopesar la evidencia que el nuevo medicamento ha demostrado en relación al éxito del tratamiento en términos de eficacia médica , riesgo beneficio y costo efectividad. El FTM ha sido recientemente actualizado por resolución de fecha 27 de febrero de 2015 y nada se le puede imputar al MSP en éste sentido. Analizó la referencia al alcance del artículo 44 de la Constitución , normas de Pactos internacionales relativos y en definitiva solicitó se revocara la recurrida . III.- Se contestaron los agravios por parte del FNR ( fs. 496 y vto. ), por parte de la actora ( fs. 498/ 502 ) y se franqueó la alzada en la forma de estilo ( fs. 504). IV.- Recibido el proceso ( 10 de agosto de 2015 fs. 506 )los autos giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo dispuesto por el art. 200.1 num. 1 del CGP. C O N S I D E R A N D O: 1) Que el Tribunal, con el voto unánime de sus miembros naturales, habrá de confirmar la recurrida por lo que se dirá. 2) La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares en forma reciente y contrariamente a lo alegado por la recurrente , entiende que en el caso si se configuran los presupuestos necesarios para la procedencia del amparo . En efecto, a partir de la naturaleza de la acción que nos ocupa resulta necesario establecer , tal como se ha sostenido en forma reiterada , si se dan los requisitos del amparo, fundamentalmente la existencia de una acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta que en forma actual o inminente lesione un derecho fundamental (artículo 1º Ley 16011). Tal como se expresara en casos que pueden ser convocados ( por su temática similar por el derecho fundamental cuya tutela se impetra ) corresponde señalar que lo siguiente “ “ A los efectos de la resolución de la presente causa, debe verse si se dan los requisitos de la acción de amparo, fundamentalmente la existencia de una acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta que en forma actual o inminente lesione un derecho fundamental (artículo 1 Ley 16011).Para ello no debe olvidarse al momento de calificar si existió manifiesta ilegitimidad en la actuación de la demandada tener claro que es lo que está en juego y cuales son derechos fundamentales que se pretende sean tutelados. Los derechos invocados tienen relación con la preservación del derecho y protección a la vida y a la salud que son de rango constitucional (artículos 44 y 72 de la Constitución de la República).También se encuentran consagrados en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley No. 13.751 y por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado por el artículo 10 de la Ley No. 16.519 y finalmente a nivel legislativo está previsto en el articulo 10 de la Ley No. 18.335.En cuanto al derecho a la salud se ha dicho que “ “Es indiscutible partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud y, particularmente, el derecho de acceso a los medicamentos necesarios forma parte esencial del derecho a la salud. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario “ ( discordia de Sent. 101 de 17/VIII/07 de TAC 5° (LJU 15510 y recientes fallos de éste Tribunal).Por tanto es controlable el actuar de la administración en estos casos, sino fuera así cabría preguntarse para qué estaríamos los jueces si no pudiéramos controlar actuaciones administrativas que afectan derechos fundamentales de los ciudadanos. Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y siguientes). El problema debe abordarse con criterios de lógica y de razonabilidad así como sin perder de vista cual es la enfermedad del actor que motiva el presente amparo.” ( Cf. sentencias 230/2009 y 39/2010 ,175/2012 , SEF 0005 000003/2013 todas de la Sala ). 3) El caso concreto , tiene relación con la indicación médica de suministro del medicamento ACETATO DE ABIRATERONA ( ZYTIGA Laboratorio JANSSEN ) que le indicara el médico tratante del actor ( Dr. José Enrique Cardozo ) quién lo trata desde hace más de doce años . La patología que tiene el actor es cáncer de próstata ( estadio castración resistente ) , a la fecha tiene 84 años de edad y la quimio resulta muy agresiva por lo que el medicamento solicitado es el necesario porque no existe otro tratamiento posible por lo dicho ( fs. 406 ). Se realizó pericia médica a cargo del Profesor Dr. Alejandro Saldombide Mauad ( fs. 444 a 448 ) de l
a cual surge que la indicación del ACETATO DE ABIRATERONO para abordaje de la patología que padece el actor se encuentra fuera de la discusión. La Sala considera que la conducta de la demandada es manifiestamente ilegítima al negar un medicamento que se encuentra registrado y autorizada la venta al público desde hace años que no se ha incorporado al FTM por razones exclusivamente económico financieras. Tal como se sostuviera por el Tribunal en caso que por su similitud puede convocarse deber recordarse por ser reciente y por su similitud ( ser refiere al mismo medicamento dictada con fecha 20 de julio del corriente en los autos IUE 2-16272/2015 ) “Es decisivo a juicio de la Sala el hecho que el condenado MSP no ha cumplido con la carga de afirmar y de probar los fundamentos objetivos por los cuales no se ha procedido a la incorporación del fármaco solicitado en el FTM y tampoco ha cumplido con la carga de alegación atinente al por qué no se ha resuelto aún la petición de inclusión en el anexo respectivo del FTM cuando la misma se peticionó por el laboratorio productor en el año 2012 (cf. 239 informe de división evaluación sanitaria del MSP). En este sentido, cabe remitirse a la motivación ya expuesta por este tribunal en procesos de amparo por este medicamento (entre otras SEF 5-150/2013). Tales elementos son indicativos en forma incontrastable de ilegitimidad manifiesta en el actuar del MSP al violar el derecho del actor a recibir la atención más adecuada y beneficios terapeuticos cuya eficacia es reconocida conforme al principio del “saber científico consolidado” (aprobación por la FDA “fs. 68-70-, pautas de oncología médica de la UDELAR “fs. 95-109-, peritación de Eduardo Lasalvia “fs. 259-262- y dichos de la médica tratante Dra. Blanco a fs. 289-291). El argumento económico que se extrae del memorial de agravios para rechazar el suministro del medicamento (que es la única opción terapéutica en el caso), carece de la más mínima virtualidad jurídica y poder convictivo desde que al respecto, cabe observar que si bien el costo es elevado, la argumentación del recurrente relativa a la virtual afectación de los principios que informan el Sistema Nacional Integrado de Salud (art. 5 Ley 18211) no fue demostrada en absoluto ya que no se alegó y menos aún probó v.g. en un año, cuántos pacientes necesitarían tal medicación para proyectar los eventuales costos; esto es, sin estimación del número de pacientes y costos totales por periodos, así como incidencia en el gasto total que se efectúa por medicamentos y en comparación con las demás prestaciones de salud, no puede siquiera comenzar a analizarse la juridicidad de tales principios, su naturaleza y alcance así como la eventual vulneración que se postula como motivo de sucumbencia en la especie. Véase en este sentido, la Sala SEF 5-236/2014 y 5-81/2015. Lo precedente es plenamente aplicables al caso de autos ya que el art. 10 de la ley 18355 establece que: “el Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos.” No debe dejar de recordarse , que en el actual sistema de salud el paciente tiene derecho a acceder a una atención integral para lo cual “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización” art. 7 inciso 2 de la ley referida ley. En el caso claramente se vulneran estos derechos en forma irrefragable ya que el paciente y el medico acordaron un tratamiento ,dentro de los previstos por la autoridad sanitaria correspondiente que no se puede concretar por la imposibilidad de acceder al costo de un medicamento registrado. Se vulnera claramente el principio de igualdad en la ley ya que se establece una discriminación injusta y carente de sentido al privar al actor de los derechos consignados anteriormente. Como señala Bidart Campos la obligación de abstenerse de cualquier acción que incida desfavorablemente en la salud del titular del derecho tiene como sujeto obligado a cumplirla a todos los demás en cuyo conjunto involucramos al Estado y a los particulares precisando que se trata de lo que clásicamente se llamo obligación pasiva universal. Cfm Bidart Campos German Estudio nacional sobre la constitución y el derecho a la salud . E AAVV el derecho a la salud en las ameritas Estudio constitucional comparado Organización Panamenrican de la Salud Washington 1989 Págs. 33 y 34. La decisión del o los médicos de indicar determinado tratamiento con medicamentos registrados no puede considerarse una decisión menor o caprichosa, ni menos aún sujeta a cambio o condicionamiento de tipo alguno, fundado en reglamentos que obviamente no pueden contemplar la realidad individual y única de cada paciente. 4) La correcta conducta procesal de las partes determina que las costas y costos de la instancia sean en el orden causado (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, FALLA: CONFIRMASE LA RECURRIDA Y LA CONDENA A FINANCIAR EL MEDICAMENTO SOLICITADO ACETATO DE ABIRATERONA EN LOS TERMINOS SEÑALADOS EN EL FALLO DEL PRIMERA INSTANCIA SIN ESPECIALES SANCIONES PROCESALES EN EL GRADO. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. (HONORARIOS FICTOS 10 BPC ) Dr. Tabaré Sosa Ministro Dr. John Pérez Brignani Ministro Dr. Álvaro França Ministro Esc.Rodolfo Benzano Secretario Letrado Concuerda bien y fielmente con el documento original firmado autografamente por los Sres.Ministros y el suscrito que tengo a la vista. Esc. Rodolfo Benzano SECRETARIO I ABOG – ESC .
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