Sentencia TAC 2 – Adalimumab
DFA 0005-000195/2015 SEF 0005-000057/2015
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno
Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa, Dr. John Pérez Brignani, y Dr. Álvaro França
Montevideo 11 de mayo de 2015
V I S T O S:
Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados:¨ BALAO VIRGINIA C/ MSP y otro . AMPARO. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO. ” (IUE: 304 -000048/2015), venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la demandada Fondo Nacional de Recursos ( FNR) contra la sentencia No 14/2015 de fecha 26 de marzo de 2015, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Paysandú de 5º Turno, Dra. Natalia Gallardo Fulco.
R E S U L T A N D O:
I.- La recurrida, a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, hizo lugar parcialmente lugar a la demanda de amparo respecto del Fondo Nacional de Recursos y en su mérito lo condenó a proveer lo necesario para que cubra el tratamiento de la actora con el medicamento ADALIMUMAB en la forma indicada por sus médicos tratantes en el plazo de cinco días bajo apercibimiento de astreintes . Desestimó la pretensión respecto del Ministerio de Salud Pública todo ello sin especial condenación en la instancia ( fs. 475/490 ).
II.- Contra la misma se interpuso el correspondiente recurso de apelación por parte de la demandada FNR en el cual en lo medular se sostuvo. Se agravió porque se sostuvo en la recurrida que existe prácticamente una igualdad entre la Enfermedad de Crohn y la Colitis Ulcerosa Crónica ( CUC ) lo cual no es así tal como surge de la declaración de la especialista Dra. Iade quien sitúa el padecimiento de la actora en una zona gris. Su parte se encuentra obligado a proveerlo en el caso de la primera enfermedad y no en la segunda y ello constituye una gran responsabilidad que consiste en otorgar un medicamento sin saber para que se otorga. Que se no se comprendió por parte de la recurrida cual es el procedimiento para la incorporación de medicamentos al FTM Anexo III y que ello es responsabilidad del MSP y no su parte. El fármaco reclamado por la actora no ha sido puesto aún bajo la cobertura de su parte para la patología que padece la actora y ello depende del MSP. Que no se han configurado los extremos exigidos por la ley, su representada actuó con legitimidad en el marco de la Constitución y la ley. Alegó que no existe un derecho constitucionalmente protegido de cargo del FNR sino que ello es cargo del MSP . En definitiva , solicitó se revocara la recurrida liberando de responsabilidad al FNR ante el accionamiento deducido ( fs. 492/495 ).
III.- Se contestaron los agravios por parte de la actora ( fs. 505/511 ) y se franqueó la alzada en la forma de estilo ( fs. 512).
IV.- Recibido el proceso en el Tribunal ( 17 de mayo de 2013 fs. 602)los autos giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo dispuesto por el art. 200.1 num. 1 del CGP.
C O N S I D E R A N D O:
1) Que el Tribunal, con el voto unánime de sus miembros naturales, habrá de confirmar la recurrida por compartirse sus fundamentos y por lo que se dirá.
2) La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares en forma reciente y contrariamente a lo alegado por la recurrente , entiende que en el caso si se configuran los presupuestos necesarios para la procedencia del amparo . En efecto, a partir de la naturaleza de la acción que nos ocupa resulta necesario establecer , tal como se ha sostenido en forma reiterada , si se dan los requisitos del amparo, fundamentalmente la existencia de una acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta que en forma actual o inminente lesione un derecho fundamental (artículo 1º Ley 16011).
Tal como se expresara en casos que pueden ser convocados ( por su temática similar por el derecho fundamental cuya tutela se impetra ) corresponde señalar que lo siguiente … ” A los efectos de la resolución de la presente causa, debe verse si se dan los requisitos de la acción de amparo, fundamentalmente la existencia de una acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta que en forma actual o inminente lesione un derecho fundamental (artículo 1 Ley 16011).Para ello no debe olvidarse al momento de calificar si existió manifiesta ilegitimidad en la actuación de la demandada tener claro que es lo que está en juego y cuales son derechos fundamentales que se pretende sean tutelados. Los derechos invocados tienen relación con la preservación del derecho y protección a la vida y a la salud que son de rango constitucional (artículos 44 y 72 de la Constitución de la República).También se encuentran consagrados en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley No. 13.751 y por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado por el artículo 10 de la Ley No. 16.519 y finalmente a nivel legislativo está previsto en el articulo 10 de la Ley No. 18.335.En cuanto al derecho a la salud se ha dicho que “ …Es indiscutible partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud y, particularmente, el derecho de acceso a los medicamentos necesarios forma parte esencial del derecho a la salud. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario “ ( discordia de Sent. 101 de 17/VIII/07 de TAC 5° (LJU 15510 y recientes fallos de éste Tribunal).Por tanto es controlable el actuar de la administración en estos casos, sino fuera así cabría preguntarse para qué estaríamos los jueces si no pudiéramos controlar actuaciones administrativas que afectan derechos fundamentales de los ciudadanos. Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y siguientes). El problema debe abordarse con criterios de lógica y de razonabilidad así como sin perder de vista cual es la enfermedad del actor que motiva el presente amparo.” ( Cf. sentencias 230/2009 y 39/2010 ,175/2012 , SEF 0005 000003/2013 todas de la Sala ). No cambia lo precedente como lo alega la recurrente , la naturaleza jurídica del FNR ya que su constitución , integración y cometidos se encuentran consagrados dentro del llamado Sistema Nacional Integrado de Salud con determinados cometidos específicos como bien son señalados por el representante del MSP ( fs. 388 ) . El medicamento reclamado ADALIMUMAB fue incluido en el FTM en su anexo III bajo la cobertura financiera del FNR sujeto a sus protocolos y reglamentaciones. Mal puede entonces alegar una supuesta falta de legitimación pasiva como se pretende en forma un tanto parca en el agravio señalado.
3) El caso concreto , tiene relación con la indicación médica de suministro del medicamento ADALIMUMAB ( HUMIRA Laboratorio Abbot ) que le indicara el médico tratante de la actora ( Dr. Jorge Omar Canziani ) luego que ésta consultara con la especialista en enfermedades inflamatoria intestinales Dra. Iade. La dolencia de la actora no es de fácil tipificación como señala la especialista citada , se trata de una enfermedad intestinal inflamatoria que tanto puede ser encuadrada como una Colitis Ulcerosa Crónica o como una Enfermedad de Crohn. La primera no se encuentra en la cobertura del FNR según lo alega esa demandada y la segunda sí. Ahora bien , ya sea una u otra enfermedad o una tercera de difícil tipificación lo que no cabe duda alguna para los médicos tratantes es que teniendo en cuenta la evolución de la patología de la actora , la reacción a los tratamientos anteriores que fracasaron ( conforme surge probado en autos y no fue controvertido debidamente por los demandados) es que no surge duda alguna que la indicación de ADALIMUMABpara abordaje de la patología que padece la actora se encuentra fuera de la discusión. No asiste razón al agravio de la recurrente que tiene relación con la eventual responsabilidad que implica otorgar un medicamento para una patología que no se sabe cual es.
En efecto , la Dra. Iade fue clara en señalar por qué no es posible clasificar la enfermedad de la actora ya sea en una CUC o en un CROHN y también fue categórica al afirmar que la razón por la cual el medicamento reclamado se incluyó sólo para la segunda y no para la primera fue administrativa y no médica. Por tanto , conforme surge probado en autos , en el caso , militan idénticas razones médicas que las tenidas en cuenta para incluir el fármaco para la enfermedad de Crohn que justifican la terapia con el medicamento para la actora.
Las razones del FNR alegadas en la negativa a proveer a la cobertura del fármaco desconocen la realidad médica imperante al momento y se encuentra reñida con los principios científicos que informan la actividad médica tal como lo señalara la Dra. Iade al referirse a razones administrativas.
Es por ello que la Sala considera que la conducta de la demandada es manifiestamente ilegítima al negar un medicamento que se encuentra bajo su cobertura por los motivos señalados. Tal como se sostuviera por el Tribunal en caso que por su similitud puede convocarse deber recordarse ….en el campo de la actividad medica, deber regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al medico para la adaptación de los sistema terapéuticos conocidos a las particularidades del caso y que todo consumidor tiene derecho al tratamiento que menos problemas o peligros con las adelantos técnicos científico que la medicina pone a su beneficio. También que las prescripciones y los actos terapéuticos del medico no pueden ser dictados por el poder político y la autoridad administrativa. Una posición individual de independencia frente a todas las manifestaciones del estatismo es en consecuencia legítima. Dictar administrativamente al medico sus comportamientos seria colocar al hombre entero entre las manos del poder. Es por lo que las técnicas de las referencias medicas oponibles resultantes de las preocupaciones del gerenciamiento de los gastos de la salud, a partir de criterios médicos reconocidos y actualizados en función notablemente de los avances de la ciencia no pueden ser puesta en obra, mas que teniendo en cuenta el respeto de la libertad terapéutica. La profesión puede reconocer en estas referencia de indicaciones terapéuticas los usos técnicos serios pero puede ser posible de hecho y de derecho apartarse de esas referencias cuando el estado de la paciente lo demande La libertad terapéutica prima sobre los documentos pertenecientes al derecho del seguro de enfermedad.” Es de temer que las practicas de espíritu estrechamente reglamentario y financiero , no pierdan de vista el principio fundamental de la libertad de elección”. La libertad terapéutica no es edictada en interés exclusivo del medico, ella constituye en primer lugar un derecho del enfermo Su ejercicio comprometerá la responsabilidad del medico cuando halla degenerado en abuso sea por haber hecho correr un riesgo ilegitimo al paciente, sea por haberse apartado de la finalidad curativa asignada a esta prerrogativa “( Cfm Memeteau Gerard Trate de la responsabilite medícale Les Etudes Hospitalieres 1996 pág 80 y ss ) ( Cf. Sentencia de la Sala 22/2013 en BJN ).
Lo precedente es plenamente aplicables al caso de autos ya que el art. 10 de la ley 18355 establece que: “el Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos.”
No debe dejar de recordarse , que en el actual sistema de salud el paciente tiene derecho a acceder a una atención integral para lo cual “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización” art. 7 inciso 2 de la ley referida ley.
En el caso claramente se vulneran estos derechos en forma irrefragable ya que el paciente y el medico acordaron un tratamiento ,dentro de los previstos por la autoridad sanitaria correspondiente ,no obstante lo cual el FNR se niega a proporcionar un medicamento que el mismo acordó financiar.
Se vulnera claramente el principio de igualdad en la ley ya que se establece una discriminación injusta y carente de sentido al privar al actor de los derechos consignados anteriormente.
Como señala Bidart Campos la obligación de abstenerse de cualquier acción que incida desfavorablemente en la salud del titular del derecho tiene como sujeto obligado a cumplirla a todos los demás en cuyo conjunto involucramos al Estado y a los particulares precisando que se trata de lo que clásicamente se llamo obligación pasiva universal. Cfm Bidart Campos German Estudio nacional sobre la constitución y el derecho a la salud . E AAVV el derecho a la salud en las ameritas Estudio constitucional comparado Organización Panamenrican de la Salud Washington 1989 Págs. 33 y 34.
Sabido es que el acto médico debe estar en conformidad con los conocimientos científicos reconocidos o aceptados al momento de que se trate y la diferencia de criterios técnicos existente entre el medico tratante y los médicos integrantes del FNR no puede privar al reclamante de los derechos constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le confiere. De admitir tal posibilidad estaríamos no solo asignándole a las mencionadas autoridades un poder que claramente carecen sino también legitimando la violación de los derechos constitucionales que la carta magna le garantiza ( artículos 7 ,8,10,44 de la Constitución ).
Si el médico tratante, como sucede en autos, entiende que el mejor tratamiento y medicamento que debe tomar su paciente es el solicitado, se trata de una decisión técnica y científica que debe respetarse máxime cuando se trata de un medicamento que se encuentran autorizado por el MSP ( incluido en el FTM ) y que por cierto es cubierto por el FNR.
La decisión del o los médicos de indicar determinado tratamiento con medicamentos incluidos en la cobertura del FNR no puede considerarse una decisión menor o caprichosa, ni menos aún sujeta a cambio o condicionamiento de tipo alguno, fundado en reglamentos que obviamente no pueden contemplar la realidad individual y única de cada paciente.
En suma : La negativa del FNR a proporcionar la cobertura del medicamento solicitado por el médico tratante ,fundado en la reglamentación vigente, y fundamentalmente en el hecho que se haya previsto para otro tipo de cáncer no tiene fundamento lógico ni científico de especie alguna y es por consiguiente a juicio del Tribunal manifiestamente ilegítima “.( Cfm Sentencia 393/2011 de la Sala ,en igual sentido sentencias 39/2010 y 156/2012 de la Sala).
4) La correcta conducta procesal de las partes determina que las costas y costos de la instancia sean en el orden causado (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).
Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, FALLA:
CONFIRMASE LA RECURRIDA Y LA CONDENA A FINANCIAR EL MEDICAMENTO SOLICITADO ADALIMUMAB EN LOS TERMINOS SEÑALADOS EN EL FALLO DEL PRIMERA INSTANCIA SIN ESPECIALES SANCIONES PROCESALES EN EL GRADO.
NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. (HONORARIOS FICTOS 10 BPC )