Sentencia TAC 5 – Cetuximab

MONTEVIDEO 28 de setiembre de 2012.
 
En autos caratulados APELLIDO ACOSTA, NOMBRE c/ ESTADO – PODER EJECUTIVO – MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO, AMPARO – IUE Nº: 0002-020541/2012
Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la/s providencia/s que a continuación se transcribe/n:
DFA-0004-100070/2012, DFA-0004-100070/2012 SEF-0004-100004/2012 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno. APELLIDO ACOSTA, NOMBRE c/ ESTADO – PODER EJECUTIVO – MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO, AMPARO 0002-00000/2012 MONTEVIDEO, 26 de setiembre de 2012. Ministra Redactora: Dra. Beatríz Fiorentino Ministros Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino Dra. Nilza Salvo Dra. María Cristina López Ubeda Ministros Discordes: Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín IUE Nº 2-0000/2012 Montevideo, 26 de setiembre de 2012 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ APELLIDO Acosta, nombre c/ Estado-Poder Ejecutivo- Ministerio de Salud Pública- Amparo”“ IUE 0002- 0000/2012, venidos a conocimiento del Tribunal por virtud del recurso de apelación deducido por el codemandado Ministerio de Salud Pública ( fs 673.680) contra la sentencia No.55/2012, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Dr. Pablo Eguren. RESULTANDO: Por el referido pronunciamiento se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento Cetuximab en el término de tres días hábiles y perentorios hasta que el médico tratante lo indique. Contra dicha decisión se alzó el codemandado Ministerio de Salud Pública insistiendo en la línea argumental que esgrimiera en su defensa y criticando la sentencia por considerar que la decisión entraña una vulneración del principio de separación de poderes y porque su actuación en el caso fue de estricto acatamiento a la normativa vigente. Estudiados los autos por los integrantes de la Sala se suscitó discordia total debiéndose proceder al sorteo de rigor recayendo la suerte en las Dras Nilza salvo y Cristina López con quienes se acordó la sentencia que en el día de la fecha se dicta. CONSIDERANDO: I.- El Tribunal debidamente integrado (art. 62 de la Ley No. 15.75) confirmará la sentencia apelada en autos por considerar de rechazo los argumentos que sustentan el memorial de agravios de la recurrente. La Dra. Nilza Salvo confirma la sentencia de primera instancia únicamente por considerar que el Ministerio de Salud Pública viola el principio de igualdad, y habilita se le aplique la clara doctrina de los actos propios, cuando suministra el medicamento Cetuximab al Sr. Villar y se lo niega a la parte actora. Al deducirse la pretensión, se alegó tal conducta del Ministerio de Salud Pública y éste al contestar la demanda (fs. 517-525) no lo controvirtió. II.- Emerge probado en autos que la actora, pese a cumplir con los requisitos que los estudios técnicos exigen para recibir el tratamiento con el medicamento Cetuximab (Erbitux) dictamen pericial (fs 577/581), no ha logrado obtener que los codemandados se lo financien luego de los pedidos que les ha formulado. Igualmente, al deducir la pretensión se alegó un trato desigual por parte del Ministerio de Salud Pública dado que en dos casos, al menos, se adquirió directamente el medicamento para proporcionárselo a dos personas, una. un usuario de los servicios de ASSE y, otra, una funcionaria de ASSE. La parte demandada al contestar la demanda (fs 517/525 y 541), nada dijo sobre el punto. En ambos casos se trató de decisiones que tomó el Directorio de ASSE por petición de la Facultad de Medicina/ Clínica de Oncología en su caso y en el otro, por recomendación del Comité de Terapéutica del Instituto Nacional del Cáncer y de la Comisión de Vademécum de ASSE (fs. 303). El hecho no sólo debe tenerse por admitido (art.130.2 parráfo 2º. Del C.G.P.) sino que además surge plenamente probado (declaraciones a fs 300/ 303 de la Directora Técnica de ASSE, Dra Alicia Ferreira Maia, y documentos glosados a fs y 272/275 y 294/297). III.- Los hechos reseñados, conducta seguida en el caso del paciente-usuario de ASSE y de la funcionaria de ASSE, y la negativa a financiar el medicamento a la parte actora en estas actuaciones, no solo demuestran a cabalidad una violación del principio de igualdad sino también un ejemplo paradigmático del “venire contra factum propium”, de actuar en forma contradictoria a una conducta seguida en supuestos anteriores iguales. La violación del principio de igualdad consagrado en la Constitución * art. 8 y 72 (como en el ámbito específico de la Salud Pública en los arts 2 de la Ley No.18.211 y arts 3 y 6 de la Ley 18.335,así como la conducta contradictoria con actos anteriores, tornan ostensible ,manifiestamente ilegítima la actuación de la Administración. IV.- El principio de igualdad que consagra en forma general y absoluta el art. 8 de la Constitución admite varias manifestaciones : la igualdad en, ante y por la ley. La primera de ellas, que es la que interesa en la cuestión subéxamine, perfila a la ley como un instrumento preordenado a evitar que personas en igual situación reciban un trato desigual. Ese tratamiento desigual sólo se justifica cuando el legislador de manera diferenciada legisla para una clase o categoría en la que todos sus integrantes son tratados igualitariamente y, siempre, a condición, que la determinación de la clase sea razonable, no arbitraria, caprichosa o injusta. Sobre el punto y juzgando un caso en el que también se hacía idéntico reclamo por una paciente con la misma patología y estadío de la dolencia, sostenía el Homólogo de Primer Turno. ““Pero, además, se afirma en la demanda que el Ministerio de Salud Pública lo ha proporcionado y lo entrega actualmente a otros pacientes, sea que hayan obtenido o no sentencia judicial favorable, hecho que no fue controvertido al contestar, aunque sí al apelar. La mayoría entiende que se trata de un hecho admitido pero, en todo caso, la compra del fármaco para darlo a otros pacientes surge de numerosos precedentes judiciales, incluso de este mismo Tribunal. Como se señalara en sentencia 84/2011, en dicha causa se agregaron 33 órdenes de compra del medicamento por parte del Ministerio de salud Pública que indican que “ el Estado ha decidido suministrarlo en otros casos- concretamente a ocho pacientes cuyos nombres figuran en las respectivas órdenes de compra- y se ha negado a darlo al actor, sin dar razones que justifiquen la diferencia de trato. Esa comprobación sitúa el tema en el ámbito de aplicación del principio de igualdad. Como se ha dicho en ese mismo precedente y en la anterior sentencia No. 93/2010”(omissis)”el principio de igualdad, consagrado en la Constitución de la República (arts. 8 y 72) como derivado del principio básico de respeto a la dignidad humana, impone tratar alas personas de modo igualitario. Lo cual, si bien no excluye que puedan establecerse diferencias, éstas deben estar debidamente justificadas en condiciones relevantes, esto es, en aspecto de hecho y criterios de valoración racionales y razonables. Como ha sostenido Robert Alexy “ están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales”“ Esto es, que el principio general de igualdad- tradicionalmente enunciado como “ hay que tratar igual lo igual y desigual lo desigual”- exige prima facie un trao igual para todas las personas y sólo se permite tratarlas de forma desigual si esa desigualdad puede ser justificada con razones suficientes. Ello implica que, si no hay alguna razón suficiente para permitir las diferencias, entonces está ordenado un trato igual (Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª. Edición, traducción Carlos Bernal Pulido, Madrid , 2007, pag. 347 y ss).Por lo cual, se entiende que la conducta del Estado importa ilegitimidad manifiesta cuando suministra el medicamento requerido a otros pacientes- aún sin orden judicial de hacerlo-y se niega infundadamente a darlo al actor, que padece idéntica patología y cuya médica invoca la necesidad para su tratamiento. La decisión d eotorgarlo en un caso y negarlo en otro/cuando median circunstancias similares y no se indican razones sustanciales para obrar de otra manera- torna el comportamiento del recurrente arbitrario y violatorio del principio constitucional de igualdad” ( Conforme sente
ncia No. 123/2011). Respecto de la teoría de los actos propios en el mismo pronunciamiento se afirma” desde otra perspectiva, la conducta del Ministerio de Salud Pública respecto del suministro del medicamento en cuestión, permite apelar a la llamada “teoría de los actos propios” tal como la concibe actualmente la doctrina. Así se entiende que está vedado”“venire contra factum propium” o sea cada sujeto debe ajustar su conducta la coherencia de sus actitudes anteriores y, en consecuencia, no le está permitido sostener actitudes contradictorias con las precedentes o previas, en la medida en que éstas eran para los terceros con quienes se relaciona, síntomas eficaces de un modo determinado de comportamiento ( Conforme Gelsi Bidart, “Acerca de la Teoría del Acto propio”“ en Revista Jurídica Estudiantil Año III, tomo 5 pag. 18; Laura Barbieri,”La doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia”“ en ADCU T XXX pag 767 y ss) Como se dijo en las sentencias citadas , el fundamento de la teoría se encuentra en el principio de la buena fe de raigambre constitucional (arts 7, 72 y 332 de la Carta)como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia (sentencia No. 47/2007 en ADCU Tomo XXXVII c.1063, pag. 599). Ese principio así como considera ilícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior que indica una actitud de renuncia, también impide adoptar una posición y cambiarla arbitrariamente ( Conf. Enneccerus y Nipperdey, Tratado de Derecho Civil parte General, Tomo I, volumen 2, pag. 482 y, entre otras, sentencias Nos. 213/2007 en ADCU Tomo XXXIV c. 1026 y 187/2008 en ADCU T XXXIX c.964) por lo que la variación de la conducta sin motivo razonable resulta ilegítima”“. (En el mismo sentido sentencias Nos 11/2012 y SFA SEDF). La Sala de 7º. Turno, que integra la Dra Cristina López, ha indicado sobre idéntica temática” En términos compartibles y trasladables a la sublite, La sala entiende del caso cponvocar lo postulado por el Homólogo de 4º. Turno en sentencia No. 179/2011 donde se sostiene que “ la negativa del MSP a suministrar el medicamento postulado en el caso en análisis devenga flagrante violación al principio de igualdad contemplado en los arts. 7, 72 de la Carta, derivado del principio básico de respeto a la dignidad humana, que imp[one tratar a las personas de modo igualitario. Ello no supone una igualdad absoluta como concepto de perfecta equivalencia, sino que consiste en tratar a los iguales, igualmente, y a los desiguales, desigualmente y en proporción a esa desigualdad..” ( Conforme sentencia No. 5/2012). V.- En suma, en la especie el trato desigual carece de las notas que criterios doctrinarios y jurisprudenciales juzgan de recibo, tornando el hacer de la Administración ostensiblemente ilegítimo. El hecho de ser usuario de un servicio de ASSE o de ser funcionario del servicio no pueden constituir una base sólida para construir una categoría que no pueda tildarse de arbitraria, injusta o caprichosa cuando ese mismo medicamento se le está denegando a quien se encuentra en igual situación, pues otra cosa no se ha justificado en autos. Si el fármaco se adquirió por haberlo aconsejado y requerido por autoridades científicas de indiscutible valía en la materia , lejos de justificar el trato desigual patentizan aún más, si cabe hacerlo, el trato desigual de que son objeto personas como la actora u otros pacientes que lo han solicitado sin éxito. VI. En cuanto al posible exceso o desborde de poder en el ejercicio de la función jurisdiccional por una indebida intromisión en políticas sanitarias, se entiende que la autolimitación como principio puede llegara constituir una disfuncionalidad del sistema que autoimponiéndose límites puede por esa vía, y de forma no querida, ceder espacios a los órganos cuya actividad tiene el poder-deber de controlar, afectando así, el precioso equilibrio de la separación de poderes (Conforme Risso, Algunas garantías básicas de los Derechos Humanos, FCU, 2008, pag 172 y Van Rompey en Revista de Derecho Público, FCU, 2008, pag 31). El Tribunal de Apelaciones de 7º Turno en el pronunciamiento citado ha sostenido que “ Es de advertir que, contrariamente a lo postulado por el impugnante, la solución confirmatoria que se propicia no comporta violación de normas constitucional alguna, ni colide con el principio de separación de poderes, como se sostiene en el memorial de agravios, habida cuenta que no se incursiona en criterios sobre políticas en materia de salud, donde obviamente el Poder Judicial carece de competencia, sino de salvaguardar un derecho a la sobrevida o mejor calidad de vida, derecho de rango constitucional-arts. 8, 72 y 332 de la Carta- que la Administración está desconociendo y que insoslayablemente la decisión jurisdiccional está obligada a tutelar y garantizar”. En la misma línea ha expresado el Similar de 1er. Turno”. Es sabido que para habilitar el ejercicio de la acción de amparo, se requiere la lesión o amenaza actual o inminente de lesión de un derecho fundamental, por un acto, hecho u omisión, manifiestamente ilegítimo, no existiendo otra vía para evitar el daño”..(omissis)” Se admite entonces que el amaparo es de aplicación residual y opera por razones serias de urgencia e inminencia de perjuicio a derechos fundamentales y ante una situación de ilegitimidad manifiesta”. “En ese contexto, la acción tutelar del juez puede y debe” por imperativo constitucional y legal- disponer de lo que sea necesario para evitar aún la más mínima agresión a los derechos de las personas , provenga éstas de sujetos privados o de autoridades estatales. En tal supuesto, su decisión no constituye una indebida interferencia en la esfera de competencia de otros poderes estatales sino una garantía de que éstos actúan conforme a derecho”. “Muy sencillamente, el Juez no decide políticas de salud ““ que indudablemente son competencia de otros poderes instituidos-si lo que ordena entregar es un medicamento a un paciente que no puede adquirirlo pero lo necesita para sobrevivir, sino reconocer un derecho humano fundamental (Conforme sentencias Nos. 84 y 123/2011). Por tales fundamentos , normas citadas y concordantes, arts 197, 198, 257 del CGP, arts 1 y 2 de la Ley No. 16.011, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada en autos, sin especial condena en costas ni costos. Y, oportunamente, devuélvase. Dra. Beatriz Fiorentino – Dra. Nilza Salvo – Dra. María C. López Ubeda Ministros Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gardín Ministros Discordes: Hemos votado por revocar la sentencia apelada y en mérito de ello, desestimar la demanda, sin especial sanción procesal; en virtud de las razones que expondremos a continuación. I) En primer término, reiteramos lo ya expuesto por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno en sentencia N° 156/2010, en el sentido que, sin perjuicio del valor de antecedentes jurisprudenciales y discusiones académicas, en procesos jurisdiccionales corresponde el examen de cada caso concreto con atención a sus particularidades: No compartimos que el tratamiento de asuntos como el presente se realice con óptica generalizada, por medicamentos como por ejemplo realiza la demanda, sino que procede atender a las especiales circunstancias de cada paciente, historia, pretensiones y controversias concretas, sujetos litigantes, etc.. II) En segundo término, en teoría, podemos compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a la posible configuración de ilegitimidad manifiesta por violación del principio constitucional de igualdad si, ante situaciones análogas, se brinda un medicamento a un paciente y no a otro del mismo servicio (mutualista o institución pública), postura ya ensayada en precedentes de la Sala que integramos, cuando se ha constatado efectivo trato desigual. Pero sucede que, en tercer término, corresponde consignar que, en este caso concreto, no consideramos que se haya acreditado violación del principio constitucional de igualdad por parte del MSP, menos aún, que pu
diere tratarse de una vulneración manifiesta de dicho principio. III) No se ha probado en autos que, voluntariamente, el MSP hubiera suministrado el medicamento a otros pacientes, como se alegó al demandar. En el caso del Sr. Juan Carlos Villar, que obtuvo pronunciamiento de condena en primera instancia, luego revocado por este Tribunal de 5º Turno en mayoría, por sentencia 63/2010, sí se encuentra probado que no se suspendió el suministro del medicamento luego de dictada la sentencia revocatoria, pero ello, probablemente, para no afectar el tratamiento, por razones técnicas, no jurídicas, que deben exiliarse de la decisión. El otro caso que menciona la mayoría debe descartarse como acreditante de violación de la igualdad por el MSP, porque refiere al suministro de medicamento a un paciente de ASSE, que encuentra sustento en la facultad prevista por el Decreto 256/2006, cuyo art. 10 establece que: “(Medicamentos no comprendidos). Sin perjuicio de lo establecido en el presente Decreto, las Instituciones y Servicios en él comprendidos podrán brindar a sus pacientes, en forma excepcional o general a su criterio, medicamentos no previstos en los Anexos, siempre que se encuentren debidamente registrados o autorizados ante el Ministerio de Salud Pública”. Y lo que es más importante, ASSE es una persona distinta al MSP, no fue demandada en autos y otra hubiera sido, tal vez, nuestra postura, si la actora fuera paciente de ASSE y hubiera accionado contra esta última, pero no es ese el supuesto instalado en este juicio, de modo que no pueden confundirse las personas de beneficiarios ni prestadores del medicamento ni los diferentes vínculos entre usuarios de ASSE y ésta, y los usuarios de mutualistas como la actora y el MSP. Los demás casos que resultan del informe aportado a la causa por el Laboratorio que comercializa el medicamento, refieren a compras realizadas por el MSP del fármaco a entregar en distintas mutualistas y entidades y, a la luz de los múltiples casos judiciales aludidos por las partes, han de ser considerados como hipótesis de suministro en cumplimiento de condenas firmes o de sentencias de condena apeladas sin efecto suspensivo o de continuación de un tratamiento iniciado por condena luego revocada, para no interrumpirlo pues técnicamente, no parece indicado cesarlo. En suma y sobre el punto: no se probó que el MSP hubiera brindado a otros pacientes, voluntariamente, el medicamento reclamado en autos y por tanto, no se considera violado el principio de igualdad. Al respecto, por razones de brevedad, se cita, por resultar aplicable, un precedente de este Tribunal: “Como señalaron el Sr. Ministro integrante y el Dr. Fernando Cardinal en la doble discordia a la sentencia nº 123/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno integrado, la negativa a proporcionar el medicamento no necesariamente constituye violación al principio de igualdad con ilegitimidad manifiesta ni conduce a entender que la decisión fuere infundada, implicare una variación de conducta sin motivo razonable o resultare ilegítima.(Cf. Sentencia de la Sala 213/2011). IV) La Sala de 5º Turno se ha pronunciado, con diversas integraciones y en repetidas oportunidades, sobre amparos relativos al medicamento CETUXIMAB en conceptos aplicables al ocurrente. Al respecto, en sentencia 11/2012 se consignó:”Para la mayoría del Tribunal integrado, no se aprecia ilegitimidad en la conducta del MSP con respecto al fármaco peticionado por la parte demandante y sin vacilación, cualquier ilegitimidad que sobre el tema se le atribuyera no alcanzaría, en absoluto, la calificación de “manifiesta” que requiere la Ley Nº 16.011 para tornar procedente el amparo. El Ministerio accionado edifica su defensa en base al informe elaborado por la División Evaluación Sanitaria de mayo de 2011 (fs. 318/325) que determinó que no se incluyera el medicamento en el FTM. Entonces, no media ilegitimidad manifiesta porque no existió omisión alguna del MSP, sino una decisión fundada y porque, además, no es el Ministerio demandado quien debe suministrar directamente el medicamento (salvo en sus hospitales, que no es el caso) sino el Fondo Nacional de Recursos que no es parte en estos autos. El tema medular consiste en el distinto criterio con que han abordado el tema del suministro de CETUXIMAB por un lado, la médica tratante (Dra. Alicia Palma) cuyo informe, como bien destaca la Sra. Sentenciante a quo, no luce fechado (fs. 3/4 de obrados) y donde plantea tratamiento sistémico con CETUXIMAB y por otro lado, el MSP, a través de su División Evaluación Sanitaria y de la Comisión Técnica Asesora del Formulario Terapéutico Nacional. (…) La situación planteada en estos autos ya fue analizada por esta Sala, por tanto, se transcribirá parcialmente dicho pronunciamiento por resultar perfectamente aplicable a la hipótesis ocurrente: “El informe de la División Evaluación Sanitaria del MSP, agregado a fs. 75/89, conduce en cambio a conclusiones distintas. Dicho informe fue elaborado en mayo del presente año a fin de que la Comisión nombrada analizara la inclusión o no del medicamento en el FTM. Se basó en bibliografía, estudios clínicos, revisiones sistemáticas (2) y ensayos internacionales, incluyendo el estudio Van Cutsem y 7 más. En definitiva, concluyó que: “El tratamiento de cáncer de colon-recto mestatásico adicionando Cetuximab a la terapia estándar ha demostrado un aumento de la sobrevida libre de progresión. Sin embargo no existe un aumento de la sobrevida global y expone a los pacientes a una mayor frecuencia de eventos adversos graves, resultando el balance riesgo-beneficio desfavorable. Por lo tanto en esta revisión no se ha encontrado suficiente evidencia científica que permita recomendar la inclusión del Cetuximab al Formulario Terapéutico de Medicamentos” (fs. 87). El informe detalla su metodología y luce adecuado respaldo bibliográfico y fundamentación de sus conclusiones (v.g. guías de la Agencia Europea de Medicamentos “ EMA” y de la “Federal Drug Administration” FDA) que en esencia reflejan que el medicamento no tiene todos los beneficios que le atribuye el médico tratante, y sí puede provocar eventuales efectos negativos de importancia (eventos adversos severos e indeseados, peligro de muerte o efecto incapacitante; reacciones de la piel; fs. 83) no alcanzando la variable preferida para evaluar el beneficio de un medicamento, que según pautas internacionales que el estudio cita, radican principalmente en la sobrevida global. Con tal informe, la Comisión Asesora no aconsejó la inclusión del medicamento en el FTM. Conviene recordar que dicha Comisión se integra no solamente con la representación del MSP, sino también con la de la Facultad de Medicina y representantes del sector salud; y que el informe fue elaborado mucho antes de la presentación de la demanda en este juicio. Ante tal prueba, considera la mayoría de la Sala que no puede en absoluto tildarse de ilegítimo el proceder del Ministerio: examinó recientemente la inclusión del medicamento en el FTM y no concluyó de modo arbitrario en la negativa, sino con ponderación de la inconveniencia de la inclusión, basada en razones médico-científicas estudiadas en fuentes nacionales e internacionales. Ese criterio estatal, proveniente de la autoridad legítimamente encargada de adoptarlo, no podía ser soslayado sin siquiera ser comentado, como sucedió en la sentencia de primer grado, y no se advierten razones para preferir el del médico tratante por sobre el mismo. Cierto es que no se trata de pericia, sino de informe técnico de una de las partes, pero es aquel que más indicadamente debía al menos consultarse, de acuerdo con el régimen legal y reglamentario del FTM, pues consigna las razones que el órgano público competente tuvo para adoptar determinada decisión, parece dotado de objetividad y fue en definitiva lo que valoró la Comisión de representación múltiple, no limitada al MSP, que resolvió no incluir el fármaco en el FTM, en el corriente año. Vuelve a recordarse que la Academia, a travé
s de la Facultad de Medicina y eventualmente de su Cátedra de Oncología, también integra dicha Comisión. Ante la dualidad de criterios técnicos y en ausencia de otra ilustración de fuente independiente de ambas partes, existe en la causa mayor respaldo objetivo para la postura asumida por el Ministerio demandado”“ ““Por consiguiente, no se acreditó demora del Ministerio en considerar la inclusión ni omisión por no realizarla, sino decisión fundada en sentido desfavorable, que no fue adoptada en forma arbitraria. La eventual discrepancia técnico-médica excluye toda posibilidad de calificar de ilegítima la actividad administrativa cuestionada y especialmente obsta a que pueda tildársela de manifiestamente ilegítima. Como expresa Jorge Gamarra en términos mutatis mutandis trasladables a esta causa, con cita de sentencia de esta Sala en su prestigiosa primera integración ““la culpa médica comienza donde terminan las discusiones científicas”“ (Cf. ““Responsabilidad Civil Médica”“, Tomo 1, Ed. F.C.U., Montevideo, abril de 1999, pág. 49). Este Tribunal, integrado y con otra mayoría ya se había pronunciado en otro caso en que para la misma enfermedad se solicitó el mismo fármaco, desestimando el amparo, en sentencia nº 63/2010, sosteniendo la no configuración de ilegitimidad manifiesta en la conducta del MSP. En el presente fallo, con otra mayoría, se ratifica tal criterio, pues se cuenta además con otro elemento que no existía a la fecha de la sentencia anterior: el informe de mayo de 2011 y la actualización del FTM sin incluir el medicamento, en base a las conclusiones técnicas emergentes de tal informe. A su vez, arribaron a similar decisión el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno en sentencia nº 357/2011 y la Sala Homóloga de 6º Turno, integrada y en mayoría, en sentencia nº 368/2011. Finalmente, tampoco se entiende configurada ilegitimidad manifiesta por violación de la igualdad, por haberse suministrado el medicamento a otros pacientes, por mandatos judiciales. En este sentido, ha de destacarse primeramente que no se ha acreditado en esta causa que el MSP haya brindado tal medicamento sin mandato judicial, como se invocó. En segundo término, si el fármaco fue brindado durante procesos judiciales, por mandato del tribunal (aun no firme o luego revocado) ello simplemente obedece al debido ajuste de la Administración a las decisiones judiciales o incluso puede responder a la necesidad técnico-médica de no suspender un tratamiento iniciado. En cualquier caso, tal comportamiento no aparece como claramente inserto en lo reprobable según la teoría de los actos propios (si tales actos son impuestos judicialmente o cumplidos durante el curso de procesos jurisdiccionales) y tampoco puede determinar que, en último grado de análisis, deba condenarse a algo que no necesariamente es conveniente para el paciente, sin cumplirse los requisitos propios del amparo. (Sent. 213/2011)”“. V) En este juicio, a diferencia del caso que acaba de reseñarse, el apelante aportó 2 informes de la Comisión: de mayo 2011 y enero 2012. (fs. 476/490 y 491/511). En dichos informes, se revela el cumplimiento, por el MSP, de las funciones que le son propias. Sus informes internos podrán ser más o menos criticables, pero tampoco pueden ser considerados irrelevantes, o científicamente insuficientes o parcializados, sobre todo el segundo, que contiene opinión de una Profesora Grado 5 de Oncología, y que no aconseja ni desaconseja la inclusión, requiere mayores estudios que los proporcionados por los solicitantes así como análisis de factibilidad y costo/beneficio. La negativa de inclusión no parece entonces absurda ni irracional ni arbitraria, pese a lo que sostiene la actora, naturalmente influida por su situación personal y por la estrategia de su Letrada. Entendemos que en el tema, existe un margen de evaluación de legitimidad, conveniencia y oportunidad que incumbe al Estado, y ello no es sustituible, en nuestra opinión, por vía de amparo, si no se aprecian los excepcionales requisitos de esta vía, improcedente cuando no se observa ilegitimidad, que además, ha de ser manifiesta, esto es, incontestable, clara, rotunda. Tampoco puede compartirse que porque desde 2010 hayan habido casos relativos a este medicamento, parte de ellos con condenas, deba necesariamente tildarse de ilegítimo el proceder del MSP de no incluir el medicamento en el FTM, o de omiso, si todavía no tiene evidencias que necesariamente conduzcan a esa inclusión de modo incuestionable. En otro orden, no coincidimos en que, en base al dictamen pericial, deba entenderse ilegítimo no brindar el medicamento a la paciente actora: más allá de la falta de idoneidad del perito legista (cuyo informe obra a fs. 577/581 y fue examinado en audiencia a fs. 583) frente a opiniones de oncólogos (en cualquier sentido) del propio informe se desprende una postura parcializada, basada en la filosofía de que todo medicamento recetado y propuesto como mejor debe necesariamente ser brindado al paciente, que podrá ser sustentable desde el punto de vista médico pero no jurídico. La pericia ni siquiera comenta el valor o desvalor de los informes en que se basó el MSP y contiene expresiones que la descalifican por su falta de objetividad e imparcialidad. La declaración de la médica tratante de la actora poco aportó a la causa, fuera de ratificar la indicación del medicamento, pues fue vaga en la fundamentación de esa indicación, y si con la indicación del profesional tratante bastare, no habría necesidad de FTM, aplicación de la normativa legal y reglamentaria sobre el tema, vías administrativas o amparos, pues lisa y llanamente se estaría a la indicación (buena o mala, oportunista o no, fundada o no) del médico tratante que se eligiera. En sentido coadyuvante, se entiende que en los procesos de amparo la instrucción debe ser simple, no comprensiva de pericia alguna (pues basta con la presunta necesidad de su diligenciamiento para demostrar que la supuesta ilegitimidad no es manifiesta). Los asuntos susceptibles de amparo han de ser tramitados en el breve tracto legal (reiteradamente vulnerado por la Sede a quo y las partes, en este caso y en otros del mismo origen). En esta causa, pese al tiempo y costo que insumió la pericia, más que servir de apoyo, por sus carencias y defectos, a nuestro juicio, descalifica la procedencia de la pretensión y la decisión recaída. Finalmente, tampoco consideramos que pueda resultar útil, como sustento de la condena, la declaración testimonial de la Directora de ASSE, porque no es con esa Institución que ha de realizarse la comparación determinante del trato igualitario o no, ya que, como se dijo, ni la actora es paciente por ASSE, ni ASSE fue demandada, ni puede confundírsela con el MSP ni en definitiva, atribuir a éste actividad de aquélla o sostenerse que el suministro del medicamento en el caso del Sr. Villar u otros de condenas apeladas , luego revocadas o no, o pasadas en autoridad de cosa juzgada, pueda constituir acto propio que tornare ilegítimo su proceder de no brindarlo en el caso de la actora. VIII) En conclusión, estimamos que no se ha acreditado ilegitimidad manifiesta del MSP en este caso concreto, ni por violación del principio de igualdad, ni en base a la restante argumentación vertida en apoyo de la pretensión o de la condena de primera instancia por cuya revocatoria hemos votado. Esc. Nelda María LENA CABRERA Secretaria I CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL LENA CABRERA, NELDA SECRETARIO I ABOG – ESC .