Art. 425: Inconstitucionalidad e inconsistencia.

Para analizar este tema, no solo jurídicamente sino desde su anclaje en la realidad y en el contexto en el que este artículo pretende ser aplicado debe decirse que su objetivo no es otro que el contener  lo que se ha dado en llamar “judicialización del acceso” a los medicamentos de alto costo. Habría otra vía de “des-judicializar” el acceso y sería la de crear herramientas apropiadas al drama humano que subyace detrás de las palabras y las normas. Sin embargo, se ha preferido, otra vez, atacar las consecuencias de una gestión insuficiente y no sus causas.
La posición tradicional del MSP en su defensa en juicio ha sido siempre argumentar que no incurre en ilegitimidad manifiesta si el medicamento solicitado no se encuentra dentro de las prestaciones taxativamente incorporadas al FTM. Es decir: el MSP, por decreto, actualiza las prestaciones, determina quién debe suministrarlas y no es responsable, según esta interpretación, por aquellas prestaciones que el propio MSP decidió rechazar expresamente u omitió incluir.
En la tesitura de la Administración, ningún papel juega el Artículo 44 inciso 2 de la Constitución, que establece la obligación del Estado de brindar los medios de atención  a quienes carecen de recursos suficientes.
Una visita a la jurisprudencia en materia de amparos por acceso a medicamentos nos mostrará que, en muchos de los casos en los que el MSP resulta condenado, los tribunales destacan la insuficiente fundamentación de los actos administrativos de incorporación o de rechazo de incorporación, la demora excesiva en el proceso de las solicitudes como elementos que configuran la necesaria “ilegitimidad manifiesta” que La Ley 16.011 requiere acreditar para que proceda la acción de amparo.
En un contexto en el que el propio Presidente de la República decide hacer una excepción y financiar un tratamiento experimental, decisión que se materializa en la Ordenanza Ministerial 610 de 2015, disimulado en la Ley de Presupuesto Nacional aparece un artículo que no tiene otro objeto que proporcionar soporte a la argumentación del MSP en los procesos judiciales en los que viene siendo, sistemáticamente, condenado.
De sancionarse el artículo 425 en la redacción propuesta, el MSP obtendrá lo que no pudo conseguir a través de la Ordenanza  86/2015: una base legal (no ya reglamentaria) para negar su responsabilidad en determinar el acceso a las prestaciones necesarias para proteger la salud y la vida de los habitantes.
Y, como decíamos al comienzo, esta propuesta legislativa es  inconsistente con la actuación recientemente desplegada por el MSP, tanto en el caso referido como en otro, en el que sin sentencia judicial, se continuó el tratamiento  con Vemurafenib de un paciente que había recibido una sentencia adversa.
Cuál es el espíritu de esta norma? Los pacientes no tienen derecho a exigir más que lo que el MSP por sí y ante sí, está dispuesto a suministrar, sin importar si en el proceso de esa determinación ha habido una conducta negligente, sin importar si el paciente puede demostrar  la pertinencia del tratamiento, sin considerar siquiera que la negativa pueda conducir directamente a la muerte.
Qué quiere decir que el MSP no será responsable? Qué nadie puede exigirle el cumplimiento, eso parece claro. Ahora, qué sucederá con las excepciones? Quién determina qué casos las merecen y qué casos pasarán inadvertidos?
La actitud reciente del MSP dista mucho de ser coherente y estar caracterizada por la diligencia que parece imprescindible en casos de esta sensibilidad: niega en vía administrativa una solicitud urgente y grave, contesta la demanda de amparo rechazando la pretensión, apela la sentencia de condena y luego, cediendo a la presión social, el mismo día en que se dicta sentencia, desiste de la apelación y dicta una ordenanza consagrando una excepción. Parece que, como mínimo, inconveniente, sustraer casos como este del control judicial.
El artículo 425 pretende limitar inconstitucionalmente el acceso a la justicia y la protección de derechos fundamentales  a  la salud y la vida. Para todo hay remedio y el proceso de inconstitucionalidad podría ser el remedio que esta situación requiere. Sin embargo, para todo hay remedio, menos para la muerte y los enfermos graves que hoy pueden someter sus casos ante el Poder Judicial para que examine la legitimidad  de su pretensión y la ilegitimidad de la omisión o negativa del MSP,  no tienen ni el tiempo ni la fuerza para llevar adelante procesos de inconstitucionalidad.
Esperamos que los promotores de este artículo recapaciten, como recapacitaron el Ministro de Salud Pública y el Presidente de la República últimamente.